LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 14.11.2007, 7 Sa 1074/07

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1433/06 lev - wird zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Mit ih­rer am 14.08.2006 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht so­wie die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten, sie als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu beschäfti­gen. Hilfs­wei­se be­gehrt die Kläge­rin Scha­dens­er­satz. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

Die Kläge­rin war seit dem 01.08.1972 bei der Be­klag­ten als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von cir­ka 3.000,00 € beschäftigt.

Sie war schwer­punktmäßig im Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) tätig, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

Un­ter dem Da­tum vom 14.10.2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab (BI. 9 — 13 der Ak­te).

En­de des Jah­res 2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­glie­dert und mit Wir­kung zum 01.11.2004 auf die neu ge­gründe­te B. Pho­to GmbH über­tra­gen.

Für die von dem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der fan­den In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im we­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch die Kläge­rin über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. We­gen des In­halts die­ses Schrei­bens wird auf Blatt 83 - 86 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 01.12.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.06.2005. Ge­gen die­se Kündi­gung hat die Kläge­rin beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ei­ne un­ter dem Az 2 Ca 2726/04 lev geführ­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Die­ses Ver­fah­ren en­de­te durch ei­nen ge­richt­li­chen Ver­gleich, wo­nach die Kläge­rin ab dem 01.02.2005 von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wur­de. Aus An­lass der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2005 ei­nig­ten die Kläge­rin und die B. Pho­to GmbH sich auf ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 68.000,00 €, auf die die So­zi­al­plan­ab­fin­dung gemäß Trans­fer­so­zi­al­plan vom 14.10.2004 an­ge­rech­net wer­den soll­te.

Be­reits nach der An­trag­stel­lung wi­der­sprach ei­ne größere An­zahl von Mit­ar­bei­tern dem Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung.

Mit Schrei­ben vom 08.07.2006 (BI. 4 - 7 der Ak­te) wi­der­sprach die Kläge­rin we­gen un­vollständi­ger bzw. feh­ler­haf­ter In­for­ma­tio­nen über die wirt­schaft­li­che Aus­stat­tung der Er­wer­be­rin im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH und for­der­te die Be­klag­te auf, die „für die Zeit vom 01.11.2004 bis zum 31.06.2005 zu­ge­sag­ten Leis­tun­gen in Höhe von brut­to 87.526,18 € um­ge­hend zu zah­len." Sie führ­te wei­ter aus: „Soll­te die­se Zah­lung nicht er­fol­gen, se­he ich mich ge­zwun­gen, die Geld­leis­tung durch mei­nen ge­werk­schaft­li­chen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten bzw. Rechts­an­walt um­ge­hend ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen."

En­de April 2007 hat die Be­klag­te vor­sorg­lich ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Ge­gen die­se Kündi­gung hat die Kläge­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, die beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 3 Ca 762/07 lev anhängig ist.

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, sie ha­be im Ju­li 2006 dem Be­triebsüber­gang noch wi­der­spre­chen können. Da sich her­aus­ge­stellt ha­be, dass die In­for­ma­tio­nen an die Be­leg­schaft nicht den Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB ent­spra­chen, ha­be der Lauf der Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs.6 BGB noch nicht be­gon­nen. Es feh­le ins­be­son­de­re ei­ne Aufklärung über die Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers ge­genüber dem Be­trof­fe­nen. Das Wi­der­spruchs­recht sei nicht ver­wirkt. Es feh­le schon am Zeit­mo­ment, da das Ge­setz kei­ne Re­ge­lung über ei­ne et­wai­ge Höchst­frist vor­ge­nom­men ha­be. Auf ein Um­stands­mo­ment könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen, da sie selbst den nicht in Gang ge­setz­ten Lauf der Wi­der­spruchs­frist ver­ur­sacht ha­be. Da die Be­klag­te den For­de­run­gen aus dem Wi­der­spruchs­schrei­ben nicht ent­spro­chen ha­be, sei die Kla­ge er­for­der­lich ge­wor­den. Zum hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, nach dem noch mit der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und Trans­fer­so­zi­al­plan vom 14.10.2004 be­ste­he ein Ab­fin­dungs­an­spruch der Kläge­rin in Höhe von 68.000,00 €. Es sei ei­ne un­mit­tel­ba­re Ei­gen­haf­tung oder aber auch ei­ne Haf­tung nach § 613 a Abs. 2 BGB ge­ge­ben. Die Vor­aus­set­zun­gen sei­en erfüllt, weil be­reits vor Be­triebsüber­gang fest­ge­stan­den ha­be, dass der Kläge­rin auf je­den Fall gekündigt wer­den soll­te. Zu­min­dest ste­he ihr ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen feh­ler­haf­ter Aufklärung, hier so­gar we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung zu.

1.fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht;

2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu beschäfti­gen;

hilfs­wei­se

3.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin Scha­dens­er­satz in Höhe von 68.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 16.08.2006 zu zah­len.

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis zur Kläge­rin be­ste­he nicht mehr, da man­gels ei­nes wirk­sa­men Wi­der­spruchs die B. Pho­to GmbH Ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin ge­wor­den sei. Da die mit Schrei­ben vom 22.10.2004 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­rei­chend und kor­rekt ge­we­sen sei­en, sei die ge­setz­li­che ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist bei Ein­le­gen des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin be­reits lan­ge ver­stri­chen ge­we­sen. Zu­min­dest ha­be die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Sie ha­be über ei­nen lan­gen Zeit­raum bei der Er­wer­be­rin wei­ter­ge­ar­bei­tet und we­der die Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges noch die Er­rich­tung ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft zum An­lass ge­nom­men, den Wi­der­spruch zu erklären. Es ha­be zahl­rei­che Be­triebs­ver­samm­lun­gen ge­ge­ben, auf de­nen über den Sach­stand in­for­miert wor­den sei. Zahl­rei­che Mit­ar­bei­ter hätten kurz nach dem be­kannt wer­den der In­sol­venz oder noch vor Eröff­nung der Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen Die Kläge­rin ha­be selbst noch die wei­te­ren Gläubi­ger­ver­samm­lun­gen ab­ge­war­tet und erst im Ju­li 2006 wi­der­spro­chen, oh­ne dass sich — auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag —et­was für sie geändert hätte. An­ge­sichts der deut­lich früher erklärten Wi­dersprüche an­de­rer Ar­beit­neh­mer ha­be sie ei­ne Ent­schei­dung für oder ge­gen ei­nen Wi­der­spruch sehr wohl zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt als erst im Som­mer 2006 tref­fen können. Zu­dem ha­be sie die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ak­zep­tiert. Da­mit ha­be sie gleich­zei­tig auf die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ver­zich­tet. Sch­ließlich ste­he der Kläge­rin auch des­halb kein Wi­der­spruchs­recht mehr zu, weil sie durch die Kündi­gung der B. Pho­to GmbH aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den sei. Nach dem recht­li­chen En­de ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses könne ein Wi­der­spruch nicht mehr ein­ge­legt wer­den. So­wohl hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs als auch hin­sicht­lich des Scha­dens­er­satz­an­spruchs feh­le es an jeg­li­chem sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Kläge­rin. Es sei eben­falls nicht er­kenn­bar, auf wel­cher Grund­la­ge die Kläge­rin ih­ren an­geb­li­chen Ab­fin­dungs­an­spruch be­rech­net ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt So­lin­gen hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und da­zu aus­geführt, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis, da die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wirk­sam wi­der­spro­chen ha­be. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te ih­re In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB ver­letzt ha­be und die Mo­nats­frist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang ge­setzt wor­den sei, da die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt ha­be. Das Zeit­mo­ment sei erfüllt, weil zwi­schen dem Zeit­punkt der In­sol­venz­an­trag­stel­lung und dem Wi­der­spruch mehr als ein Jahr ver­gan­gen und da­mit die Gren­ze der ein­zuräum­en­den Über­le­gungs­frist über­schrit­ten sei. Auch das Um­stands­mo­ment lie­ge vor, da we­der die Tat­sa­che der In­sol­venz­an­trag­stel­lung noch die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens die Kläge­rin ver­an­lasst ha­be, von ih­rem Wi­der­spruchs­recht Ge­brauch zu ma­chen, ob­wohl sie aus­rei­chen­den An­lass hat­te, sich darüber klar zu wer­den, ob sie auf­grund der schlech­ten wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung des Er­wer­bers und der mögli­chen feh­len­den Si­che­rung ih­rer Ansprüche den Wi­der­spruch ausüben woll­te oder nicht. Viel­mehr ha­be sie nach tatsäch­li­chem Aus­schei­den bei der Er­wer­be­rin mehr als 11 Mo­na­te ab­ge­war­tet, um den Wi­der­spruch aus­zuüben. Hin­zu kom­me, dass be­reits im Zu­sam­men­hang mit der In­sol­ven­zeröff­nung 2005 die ers­ten Ar­beit­neh­mer Wi­dersprüche ge­gen den Be­triebsüber­gang er­ho­ben hat­ten und im Ja­nu­ar 2006 die ers­ten über die Pres­se veröffent­lich­ten Ur­tei­le er­gan­gen sei­en. Auf­grund der Ge­samt­umstände und des lan­gen Zeit­ab­laufs ha­be die Be­klag­te des­halb dar­auf ver­trau­en dürfen, dass die Kläge­rin dem Be­triebsüber­gang nicht mehr wi­der­spricht. Ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB ste­he der Kläge­rin nicht zu, weil der Ab­fin­dungs­an­spruch erst nach dem Be­triebs­teilüber­gang ent­stan­den sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch schei­de aus, weil die Kläge­rin nicht aus­rei­chend dar­ge­tan ha­be, dass sie bei feh­ler­frei­er Un­ter­rich­tung recht­zei­tig ei­nen Wi­der­spruch erklärt hätte.

Ge­gen das der Kläge­rin am 26.04.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen hat die Kläge­rin mit ei­nem am 25.05.2007 per Fax und im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 26.07.2007 mit ei­nem am 26.07.2007 per Fax und im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Mit der Be­ru­fung macht die Kläge­rin un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter­hin gel­tend, das Schrei­ben vom 22.10.2004 genüge den An­for­de­run­gen an ein Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nicht. Da sie — die Kläge­rin - die fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin im Ein­zel­nen nicht ken­ne, könne sie nur die ge­ne­rel­le Be­haup­tung auf­stel­len, dass die Be­klag­te au­gen­schein­lich ent­ge­gen ih­rer Erklärung im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben ih­re Rechts­nach­fol­ge­rin nicht mit genügend Ka­pi­tal aus­ge­stat­tet ha­be. Hätte sie dies ge­wusst, hätte sie den Be­triebsüber­gang nicht hin­ge­nom­men. Des­we­gen sei ihr An­spruch auch nicht ver­wirkt. Sie könne nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, dass sie zu lan­ge ge­war­tet ha­be, denn bis zum heu­ti­gen Ta­ge sei­en ihr die fi­nan­zi­el­len Verhält­nis­se zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs bis zur In­sol­venz der Er­wer­be­rin nicht dar­ge­stellt wor­den. Als sich für sie — die Kläge­rin - allmählich her­aus­ge­stellt ha­be, dass bei der B. Pho­to GmbH „nicht mehr viel zu ho­len war", ha­be sie den Wi­der­spruch erklärt.

Je­den­falls sei der Hilfs­an­trag ge­recht­fer­tigt, da die Be­klag­te aus­weis­lich des Schrei­bens vom 22.10.2004 ei­ne Ga­ran­tie für die Gewährung mögli­cher So­zi­al­plan­leis­tun­gen, die im Ein­zel­nen noch aus­zu­han­deln ge­we­sen wären, über­nom­men ha­be.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 19.04.2007,

1 Ca 1433/06 lev, ab­zuändern und gemäß den erst­in­stanz­li­chen Schluss­anträgen zu er­ken­nen.

Im Kam­mer­ter­min vom 10.10.2007 hat der Kläger­ver­tre­ter die Be­ru­fung hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs zurück­ge­nom­men.

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und ver­tritt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags wei­ter­hin den Stand­punkt, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben über den Be­triebsüber­gang vom 22.10.2004 nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen und der Wi­der­spruch der Kläge­rin aus Ju­li 2006 un­ge­ach­tet des­sen ver­spätet, je­den­falls ver­wirkt sei. Sie trägt da­zu vor, die Gründe, auf wel­che sich die Kläge­rin für die Feh­ler­haf­tig­keit des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und ein dar­auf be­gründe­tes Wi­der­spruchs­recht be­ru­fe, sei­en ihr be­reits im Zeit­punkt des Zu­gangs des Wi­der­spruchs­schrei­bens be­kannt ge­we­sen. Der Lauf des Ver­wir­kungs­mo­ments ha­be da­mit be­reits im No­vem­ber 2004 be­gon­nen. Un­ter Be­zug­nah­me auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag hält die Be­klag­te auch das Um­stands­mo­ment für ge­ge­ben. Sie trägt vor, die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sei ins­be­son­de­re rechts­miss­bräuch­lich er­folgt. Der Kläge­rin ge­he es vor­lie­gend gar nicht um die Fortführung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten. Sie ha­be den Wi­der­spruch nur des­halb er­ho­ben, weil die auch zur In­sol­venz­ta­bel­le an­ge­mel­de­te Ab­fin­dungs­for­de­rung der­zeit nicht und letzt­lich nicht in vol­ler Höhe rea­li­siert wer­den könne. Die Kläge­rin wol­le schlicht­weg das In­sol­venz­ri­si­ko ih­res Ab­fin­dungs­schuld­ners auf die Be­klag­te abwälzen. Der von der Kläge­rin be­reits un­sub­stan­ti­iert dar­ge­leg­te Ab­fin­dungs­an­spruch ste­he ihr im Verhält­nis zur Be­klag­ten un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu. Ein An­spruch gemäß § 613 a Abs. 2 BGB sei nicht ge­ge­ben, da in der ständi­gen Recht­spre­chung an­er­kannt sei, dass ein Ab­fin­dungs­an­spruch in kei­nem Fall be­reits vor dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ent­ste­hen könne. Zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs und der Be­rech­nung der be­haup­te­ten Scha­dens­sum­me feh­le jeg­li­cher sub­stan­ti­ier­te Vor­trag. Ei­ne „Ga­ran­tie­zu­sa­ge" sei dem Schrei­ben vom 22.10.2004 nicht zu ent­neh­men, denn die Ansprüche aus dem So­zi­al­plan rich­te­ten sich nur ge­gen den Ar­beit­ge­ber, der die Kündi­gung aus­ge­spro­chen ha­be. Kei­nes­falls könne das In­for­ma­ti­ons­schei­ben so aus­ge­legt wer­den, dass ei­ne Aus­fall­ga­ran­tie der Be­klag­ten für Ab­fin­dungs­ansprüche be­ste­hen sol­le, die ge­gen ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber bestünden.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Die statt­haf­te (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Kläge­rin ist zulässig.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet und war dem­gemäss zurück­zu­wei­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die An­grif­fe der Kläge­rin ge­gen die­ses Ur­teil vermögen nicht durch­zu­grei­fen.

Die auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht das für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin be­jaht.

Zu Recht hat des Ar­beits­ge­richt des wei­te­ren fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht, da die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH nicht wirk­sam gemäß

Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te die Kläge­rin über den Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs. 5 BGB un­ter­rich­tet hat mit der Fol­ge, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf ge­setzt wor­den ist. In Übe­rein­stim­mung mit dem Ar­beits­ge­richt ist auch die Be­ru­fungs­kam­mer der Auf­fas­sung, dass der Wi­der­spruch der Kläge­rin un­wirk­sam ist.

Die­se Be­ur­tei­lung er­gibt sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des Rechts­ge­dan­ken des § 144 BGB.

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäfts aus­ge­schlos­sen, wenn das an­fecht­ba­re Rechts­geschäft von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten bestätigt wird. Der Sa­che nach han­delt es sich bei die­ser Re­ge­lung um ei­nen Ver­zicht des An­fech­tungs­be­rech­tig­ten. Die­ser sich aus § 144 BGB er­ge­ben­de Rechts­ge­dan­ke ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auf die Fra­ge, ob ein Wi­der­spruchs­recht von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten noch aus­geübt wer­den kann, über­trag­bar und be­deu­tet, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­schlos­sen ist, wenn der „wi­der­spruchs­be­haf­tet" Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber von dem Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten bestätigt wird.

Da es sich bei dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fal­le des § 613 a BGB nicht um ei­nen rechts­geschäft­li­chen, son­dern um ei­nen ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel han­delt, kommt nur ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 144 BGB in Be­tracht. Ei­ne Ana­lo­gie ist die Über­tra­gung der für ei­nen oder meh­re­re be­stimm­te Tat­bestände im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Re­gel auf ei­nen an­de­ren, aber rechtsähn­li­chen Tat­be­stand (vgl. Pa­landt, Einl. 48 vor § 1). Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke die Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stands auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand über­tra­gen wer­den kann. Da­bei muss der zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt dem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Sach­ver­halt glei­chen, die mögli­chen Un­ter­schie­de dürfen nicht von ei­ner Art sein, dass ei­ne Über­tra­gung der ge­setz­li­chen Wer­tung aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = Ar­buR 2006, 447 m.w.N.).

Die Vor­aus­set­zun­gen der ana­lo­gen An­wen­dung der in § 144 BGB vor­ge­se­he­nen Re­ge­lung für die Ausübung des An­fech­tungs­rechts auf den ge­setz­lich nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sind nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ge­ge­ben. Es lie­gen so­wohl ei­ne Ge­set­zeslücke als auch ein ana­lo­giefähi­ger Tat­be­stand vor. Durch die Einführung des ge­setz­lich nor­mier­ten Wi­der­spruchs­rechts ist nachträglich ei­ne Re­ge­lungslücke in Be­zug auf die Ausübung die­se Rechts ent­stan­den. Das Ge­setz sieht kei­ne Fol­gen­re­ge­lung für das Wi­der­spruchs­rechts für die Fälle vor, in de­nen die Wi­der­spruchs­frist we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch nicht läuft. Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ist der Ausübung des An­fech­tungs­rechts „rechtsähn­lich". Bei­de Tat­bestände er­for­dern die Ab­ga­be ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung des Be­rech­tig­ten, der — bei der An­fech­tung be­zo­gen auf ein Rechts­geschäft, beim Wi­der­spruchs­recht be­zo­gen auf ei­nen ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Ver­trags­part­ner­wech­sel — rück­wir­ken­de Kraft zu­kommt. In bei­den Fällen be­wirkt die Ausübung des Rechts die rück­wir­ken­de Ver­nich­tung des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses. Es er­scheint der Be­ru­fungs­kam­mer da­nach ge­recht­fer­tigt, im We­ge der Ein­zel­ana­lo­gie die Rechts­fol­ge der Bestäti­gung des Rechts­geschäfts durch den An­fech­tungs­be­rech­tig­ten, nämlich den Aus­schluss des An­fech­tungs­rechts, auf den ver­gleich­ba­ren Tat­be­stand der Bestäti­gung des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber durch den Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten mit der Fol­ge des Aus­schlus­ses des Wi­der­spruchs­rechts zu über­tra­gen, so­weit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB fest­ge­stellt wer­den können.

Die Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB be­trifft ein gülti­ges Rechts­geschäft und ist — an­ders als die Bestäti­gung im Sin­ne des § 141 BGB — kei­ne Neu­vor­nah­me des Geschäfts, son­dern der Sa­che nach ein Ver­zicht auf das An­fech­tungs­recht. Sie ist ei­ne nicht emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung und braucht da­her nicht ge­genüber dem An­fech­tungs­geg­ner erklärt zu wer­den. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB form­frei, kann al­so auch durch schlüssi­ges Han­deln er­fol­gen. Er­for­der­lich ist al­ler­dings ein Ver­hal­ten, das den Wil­len of­fen­bart, trotz der An­fecht­bar­keit an dem Rechts­geschäft fest­zu­hal­ten. Je­de an­de­re den Umständen nach mögli­che Deu­tung muss aus­ge­schlos­sen sein. Ei­ne Bestäti­gung setzt in der Re­gel vor­aus, dass der Bestäti­gen­de die An­fecht­bar­keit kann­te bzw. mit ihr rech­nen muss­te. Die Bestäti­gung be­sei­tigt das An­fech­tungs­recht (vgl. Pa­landt, § 144 BGB Rd­nr. 1,2).

In Übe­rein­stim­mung mit der von An­nuß ver­tre­te­nen Auf­fas­sung geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­bei da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auf­grund des Be­triebsüber­gangs mit Wir­kung zum 01.11.2004 zunächst auf­schie­bend be­dingt auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen ist.

Nach Auf­fas­sung von An­nuß (vgl. Stau­din­ger/An­nuß § 613 a BGB Rd­nr. 186) wird dem grund­recht­lich fun­dier­ten Ziel ei­ner Re­spek­tie­rung der pri­vat­au­to­nom ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers, nur mit ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­ge­ber zu kon­tra­hie­ren, in Fällen, in de­nen der Wi­der­spruch erst nach dem Be­triebsüber­gang erklärt zu wer­den braucht, nur dann aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, wenn der Er­wer­ber bis zum Wi­der­spruch bzw. bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist auch nicht vorüber­ge­hend in die Stel­lung des Ar­beit­ge­bers einrückt. Die­ses Ziel kann je­doch nicht da­durch er­reicht wer­den, dass man der Wi­der­spruch­serklärung schlicht ex-tunc-Wir­kung bei­legt, son­dern nur durch ei­nen auf­schie­bend be­ding­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses, so dass die­ses zunächst (bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. ei­ner ab­sch­ließen­den Erklärung des Ar­beit­neh­mers) mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber fort­be­steht. Mit Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers tritt der Er­wer­ber rück­wir­kend zum Da­tum des Be­triebsüber­gangs in den Ar­beits­ver­trag ein.

Ein auf­schie­bend be­ding­tes Rechts­geschäft ist tat­be­stand­lich voll­endet und voll gültig, nur sei­ne Rechts­wir­kun­gen sind bis zum Ein­tritt der Be­din­gung in der Schwe­be. Die­ser Tat­be­stand ist der er­for­der­li­chen Gültig­keit des Rechts­geschäfts bei der An­fech­tung „rechtsähn­lich".

Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände in Ver­bin­dung mit ih­rer ei­ge­nen Ein­las­sung hat die Kläge­rin den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin in vor­ste­hen­dem Sin­ne bestätigt.

Ei­ne Bestäti­gungs­erklärung er­gibt sich al­ler­dings noch nicht dar­aus, dass die Kläge­rin — zu­dem in Un­kennt­nis des noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts — ge­gen die Er­wer­be­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und so­dann ei­nen ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleich ab­ge­schlos­sen hat. Nach der Recht­spre­chung der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer in ver­gleich­ba­ren Ver­fah­ren kommt der Er­he­bung oder der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung des Be­triebs­er­wer­bers kein Erklärungs­wert zu, weil der Ar­beit­neh­mer, der sich in ei­ner recht­lich völlig un­geklärten Rechts­la­ge be­fin­det, die sich ihm bie­ten­den Rechtsmöglich­kei­ten er­grei­fen oder es las­sen kann. Er hat da­bei die sich er­ge­ben­den recht­li­chen Kon­se­quen­zen zu tra­gen. Er­hebt er ge­gen den Be­triebs­er­wer­ber ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge und stellt sich später her­aus, dass er auf­grund sei­nes Wi­der­spruchs nicht Ar­beit­neh­mer des Er­wer­bers, son­dern des Veräußerers ist, wird er das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­lie­ren. Er­hebt er kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge und stellt sich später her­aus, dass ein Wi­der­spruch un­wirk­sam ist, muss er hin­neh­men, dass auf­grund der so­dann wirk­sa­men Kündi­gung des Er­wer­bers auch zu die­sem kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht. We­der mit der ei­nen noch mit der an­de­ren Va­ri­an­te trifft er ei­ne Ent­schei­dung darüber, zu wel­cher Par­tei sein Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen soll.

Glei­ches gilt im Hin­blick auf ei­nen mit der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­nen Ab­fin­dungs­ver­gleich. Die An­nah­me­des Bestäti­gungs­wil­len ei­nes Ar­beit­neh­mers im Sin­ne des § 144 BGB ana­log schei­det aus, wenn der Ar­beit­neh­mer — wie vor­lie­gend die Kläge­rin - zum Zeit­punkt des Ver­gleichs­ab­schlus­ses noch kei­ne Kennt­nis da­von ha­ben konn­te, dass ihr mögli­cher­wei­se ein Wi­der­spruchs­recht — noch — zu­steht, denn —wie be­reits aus­geführt — setzt die Bestäti­gung vor­aus, dass der „Wi­der­spruchs­be­rech­tig­te" die Wi­der­spruchsmöglich­keit kann­te oder mit ihr rech­nen muss­te.

Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung kann sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer al­ler­dings aus dem wei­te­ren Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers er­ge­ben, wenn dar­aus er­sicht­lich wird, dass der Ar­beit­neh­mer trotz und in Kennt­nis der be­ste­hen­den Wi­der­spruchsmöglich­keit an dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten will.

Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt aus­geführt hat, gab es für die Kläge­rin ei­ne Viel­zahl von An­halts­punk­ten, die sie zur Ausübung des Wi­der­spruchs hätten ver­an­las­sen können. Die wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Er­wer­be­rin wa­ren mit In­sol­venz­an­trag­stel­lung, spätes­tens mit In­sol­ven­zeröff­nung deut­lich er­kenn­bar. Ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern hat­te be­reits nach der Be­an­tra­gung der In­sol­ven­zeröff­nung ei­nen Wi­der­spruch erklärt, ei­ne wei­te­re An­zahl von Ar­beit­neh­mern nach der In­sol­ven­zeröff­nung und nach der ers­ten Gläubi­ger­ver­samm­lung. Nach dem auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag der Be­klag­ten ha­ben zahl­rei­che Be­triebs­ver­samm­lun­gen statt­ge­fun­den, in de­nen über den Sach­stand in­for­miert wor­den ist. Den­noch ist die Kläge­rin untätig ge­blie­ben.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kann in die­ser Untätig­keit der Kläge­rin al­ler­dings nicht das für ei­ne Ver­wir­kung er­for­der­li­che Um­stands­mo­ment ge­se­hen wer­den, da die bloße Untätig­keit nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­ra­de nicht aus­reicht, um die Erfüllung des Um­stands­mo­ments an­zu­neh­men (vgl. da­zu z.B. BAG, Ur­teil vom 17.01.2007,

Ob al­lein aus der lan­gen Untätig­keit der Kläge­rin in Kennt­nis der schlech­ten wirt­schaft­li­chen La­ge der Er­wer­be­rin und in Kennt­nis der Wi­der­spruchsmöglich­keit ein Bestäti­gungs­wil­le ge­se­hen wer­den kann, ist zwei­fel­haft, denn die bloße Untätig­keit lässt nicht oh­ne wei­te­res auf die für ei­ne Bestäti­gung er­for­der­li­che, je­de an­de­re verständ­li­che Deu­tung aus­sch­ließen­de Kund­ga­be des Bestäti­gungs­wil­lens schließen.

Die­se Fra­ge kann je­doch of­fen blei­ben. Vor­lie­gend er­gibt sich aus der ei­ge­nen Ein­las­sung der Kläge­rin, so­wohl bei Erklärung ih­res Wi­der­spruchs als auch in der Be­ru­fungs­be­gründung, dass sie untätig blieb, weil sie die Er­wer­be­rin in Kennt­nis al­ler maßgeb­li­chen Umstände auch wei­ter­hin als Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tie­ren woll­te. In der Be­ru­fungs­be­gründung hat die Kläge­rin selbst erklärt, sie ha­be des­halb erst im Ju­li 2006 wi­der­spro­chen, weil sie fest­ge­stellt ha­be, dass bei der B. Pho­to GmbH „nichts mehr zu ho­len" sei. Die­se Erklärung im­pli­ziert gleich­zei­tig die Erklärung, dass sie — die Kläge­rin — je­den­falls bis zu die­sem Zeit­punkt, in Kennt­nis der schlech­ten wirt­schaft­li­chen La­ge der Er­wer­be­rin und in Kennt­nis der Wi­der­spruchsmöglich­keit, wei­ter­hin mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den war. Sie hat ge­hofft, die Ab­fin­dungs­zu­sa­ge aus dem ge­richt­li­chen Ver­gleich im In­sol­venz­ver­fah­ren rea­li­sie­ren zu können. Erst als sich her­aus­stell­te, dass die­se — je­den­falls nicht in vol­ler Höhe — erfüllt würden, hat sie sich da­zu ent­schlos­sen, ei­nen Wi­der­spruch zu erklären. Dass es ihr aus­sch­ließlich um die Zah­lung der Ab­fin­dung ging, die ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit die Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin vor­aus­setzt, bestätigt sich auch in ih­rem Wi­der­spruchs­schrei­ben. Aus­weis­lich des Wi­der­spruchs­schrei­bens hat die Kläge­rin nämlich nicht die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­bun­den mit dem An­ge­bot ih­rer Ar­beits­leis­tung, son­dern die Zah­lung der ihr zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung ver­langt, ver­bun­den mit der Ankündi­gung, für den Fall der Nicht­zah­lung durch die Be­klag­te ei­ne Zah­lungs­kla­ge zu er­he­ben. Selbst zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung woll­te die Kläge­rin mit­hin noch an der Wirk­sam­keit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten.

Die Kläge­rin gibt da­mit selbst zu er­ken­nen, dass ih­re Untätig­keit des­halb er­folg­te, weil sie den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses in Kennt­nis al­ler maßgeb­li­chen Umstände ak­zep­tiert hat­te.

Da­nach muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin den Wil­len hat­te, trotz des mögli­cher­wei­se be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts an dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin fest­zu­hal­ten, um in den Ge­nuss der ihr von der Er­wer­be­rin zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung zu ge­lan­gen. Ein an­de­rer Grund ist für das Ver­hal­ten der Kläge­rin und ih­re ei­ge­ne Erklärung noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht er­sicht­lich.

Da die Kläge­rin sich mit­hin mit dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den erklärt hat, hat sie ihr Wi­der­spruchs­recht gemäß § 144 BGB ana­log ver­lo­ren.

Da die Bestäti­gungs­erklärung im Sin­ne des § 144 BGB form­frei und nicht emp­fangs­bedürf­tig ist, brauch­te sie nicht ge­genüber der Be­klag­ten erklärt zu wer­den.

Da­nach schei­det ein Wi­der­spruchs­recht der Kläge­rin be­reits des­halb aus, weil sie sich in Kennt­nis der maßgeb­li­chen Umstände und in Kennt­nis des be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den erklärt hat.

Die ei­ge­ne Ein­las­sung der Kläge­rin ver­an­lasst die Be­ru­fungs­kam­mer zu­dem zu der An­nah­me, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts durch die Kläge­rin un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze von Treu und Glau­ben und der be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Falls rechts­miss­bräuch­lich ist. Die Kläge­rin kann sich auch aus die­sem Grund ge­genüber der Be­klag­ten nicht dar­auf be­ru­fen, zu ihr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ste­hen.

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten und Rechts­po­si­tio­nen im­ma­nen­te Schran­ke. Aus ihm er­gibt sich das Ver­bot un­zulässi­ger Rechts­ausübung in sei­nen un­ter­schied­lichs­ten Er­schei­nungs­for­men (vgl. Pa­landt § 242 Rd­nr. 38). Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de „Rechts"ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge ist als Rechtsüber­schrei­tung miss­bräuch­lich und un­zulässig. Beim Rechts­miss­brauch geht es ty­pi­scher­wei­se dar­um, dass die Ausübung ei­nes in­di­vi­du­el­len Rechts als treu­wid­rig und un­zulässig be­an­stan­det wird. Wel­che An­for­de­run­gen sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben, lässt sich nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls ent­schei­den. Maßge­ben­der Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt ist die Gel­tend­ma­chung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechts­streit die letz­te Tat­sa­chen­ver­hand­lung.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist die Erklärung des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin und ihr An­trag auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, rechts­miss­bräuch­lich.

Wie be­reits aus­geführt, be­gehrt die Kläge­rin nach ih­rer ei­ge­nen Ein­las­sung er­kenn­bar nicht die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung. Sie hat al­lein des­we­gen zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt kei­nen Wi­der­spruch erklärt, weil sie hoff­te, die Ab­fin­dung aus dem Ver­gleich mit der Er­wer­be­rin zu er­hal­ten. Das Ziel der Kläge­rin war da­nach auch noch bei Erklärung des Wi­der­spruchs, al­so zum Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung ih­res Rechts, von der Be­klag­ten ei­ne Ab­fin­dung we­gen ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­hal­ten, nicht je­doch, das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten fort­zu­set­zen. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kann nur dann als ge­ge­ben an­ge­se­hen wer­den, wenn der ge­richt­li­che Ver­gleich wirk­sam ist. Be­strei­tet die Kläge­rin die Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin, liegt ge­ra­de kei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor. Die­ses Ver­hal­ten der Kläge­rin, steht im Wi­der­spruch zu ih­rem Fest­stel­lungs­an­trag. Die Kläge­rin verhält sich wi­dersprüchlich, wenn sie ei­ner­seits ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, gleich­zei­tig die Be­klag­te aber zu ei­ner Zah­lung auf­for­dert, die ein be­en­de­tes Ar­beits­verhält­nis vor­aus­setzt, was nur bei Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin der Fall wäre, denn die Be­klag­te hat­te zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung ge­genüber der Kläge­rin noch kei­ne Kündi­gung er­teilt.

Zu­dem ist das Ver­hal­ten der Kläge­rin vom Schutz­zweck des Wi­der­spruchs­rechts gemäß § 613 a BGB nicht um­fasst. Der Schutz­zweck des Wi­der­spruchs­rechts be­steht dar­in, dass dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit­ge­ber auf­ge­drängt wer­den soll, den er nicht selbst aus­gewählt hat. Erklärt der Ar­beit­neh­mer selbst, dass er nur we­gen der nicht zu rea­li­sie­ren­den Ab­fin­dung wi­der­spro­chen hat, gibt er zu er­ken­nen, dass er mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­werb ein­ver­stan­den war und nur aus ei­ner Art „Ver­trags­reue" her­aus den Wi­der­spruch erklärt. Ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten läuft auf ein mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­des „Ro­si­nen­pi­cken" hin­aus.

Zwar ist es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06, Rd­nr. 56, zi­tiert nach ju­ris) un­ter Berück­sich­ti­gung der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB für die Wirk­sam­keit des Wi­der­spruchs grundsätz­lich un­er­heb­lich, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer wi­der­spricht. Die­se Recht­spre­chung steht den vor­ste­hen­den Ausführun­gen je­doch nicht ent­ge­gen. Wie be­reits aus­geführt verstößt die Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge als Rechtsüber­schrei­tung ge­gen § 242 BGB mit der Fol­ge, dass die Ausübung die­ses Rechts als rechts­miss­bräuch­lich zu be­an­stan­den ist.

Die Kläge­rin kann sich in die­sem Zu­sam­men­hang nicht dar­auf be­ru­fen, ein Wi­der­spruch sei ihr nicht ehr möglich ge­we­sen, weil ihr die schlech­te wirt­schaft­li­che La­ge der Er­wer­be­rin bis heu­te nicht be­kannt sei. Die­se er­gab sich schließlich schon im Au­gust 2005 aus der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der B. Pho­to GmbH.

Die für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 280 Abs.1 BGB er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen können nach dem Sach­vor­trag der Kläge­rin nicht fest­ge­stellt wer­den.

Un­ter­rich­tet der Ar­beit­ge­ber feh­ler­haft über die Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs, so ver­letzt er da­mit nach ganz herr­schen­der Auf­fas­sung ech­te Rechts­pflich­ten, was Scha­dens­er­satz­ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann (vgl. da­zu schon BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zi­tiert nach ju­ris). Da­bei wird das Ver­schul­den des in­for­mie­ren­den Ar­beit­ge­bers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätz­lich ver­mu­tet. Al­ler­dings muss der Ar­beit­neh­mer für die An­nah­me ei­ner haf­tungs­be­gründen­den Kau­sa­lität zwi­schen Un­ter­rich­tungs­pflicht­ver­s­toß und Scha­den dar­le­gen und be­wei­sen, dass ihm in­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung der gel­tend ge­mach­te Scha­den ent­stan­den ist. Er muss mit­hin nach­wei­sen, dass er bei ord­nungs­gemäßer In­for­ma­ti­on über den Wi­der­spruch gemäß § 613 a Abs.6 BGB an­ders ent­schie­den hätte, als er es tatsächlich ge­tan hat. Da ein der­ar­ti­ger Nach­weis im Nach­hin­ein kaum zu führen ist, ist bei Ver­let­zung von Aufklärungs- bzw. Hin­weis­pflich­ten an­er­kannt, dass dem Geschädig­ten durch ei­ne Ver­mu­tung „aufklärungs­rich­ti­gen" Ver­hal­tens Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu­kom­men können. Es ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass bei rich­ti­ger In­for­ma­ti­on die Ei­gen­in­ter­es­sen in vernünf­ti­ger Wei­se ge­wahrt wor­den wären (vgl. da­zu Grau, Rechts­fol­gen von Verstößen ge­gen die Un­ter­rich­tungs­pflicht bei Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Das setzt aber vor­aus, dass nur ei­ne Hand­lungsmöglich­keit be­steht (so aus­drück­lich: BAG, Ur­teil vom 13.07.2006 — 8 AZR 382/05 — n. v.).

Zu Recht hat die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen An­spruchs auch in der Be­ru­fungs­in­stanz in kei­ner Wei­se sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den sind. Ins­be­son­de­re kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin im Fal­le ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung recht­zei­tig ei­nen Wi­der­spruch erklärt hätte. Dar­auf hat be­reits das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Ausführun­gen, die die Be­ru­fungs­kam­mer sich aus­drück­lich zu ei­gen macht, hin­ge­wie­sen. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Kläge­rin sich auf die Be­haup­tung be­schränkt, dass die Be­klag­te ih­re Rechts­vorgänge­rin ent­ge­gen ih­rer Erklärung au­gen­schein­lich nicht mit genügend Ka­pi­tal aus­ge­stat­tet ha­be. Hätte sie dies ge­wusst, hätte sie den Be­triebsüber­gang nicht hin­ge­nom­men. Da­von kann schon des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die Kläge­rin selbst nach Kennt­nis von der wirt­schaft­lich schlech­ten La­ge der B. Pho­to GmbH kei­nen Wi­der­spruch erklärt hat. Da die Kläge­rin sich im Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs im Übri­gen nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat, be­darf es in­so­weit kei­ner wei­te­ren Dar­le­gun­gen.

Ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten er­gibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 2 BGB. Ei­ne hier­auf gestütz­te Haf­tung der Be­klag­ten schei­det, wor­auf das Ar­beits­ge­richt in sei­ner erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zu Recht ver­wie­sen hat, be­reits des­halb aus, weil der streit­be­fan­ge­ne Ab­fin­dungs­an­spruch nicht vor dem am 01.11.2004 ein­ge­tre­te­nen Be­triebs­teilüber­gang auf die B. Pho­to GmbH ent­stan­den ist. Es ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass ein Ab­fin­dungs­an­spruch, auch wenn er sich in ei­nem So­zi­al­plan oder in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­fin­det, mit dem Aus­spruch der Kündi­gung ent­steht. Dies je­den­falls dann, wenn als Vor­aus­set­zung für die Zah­lung ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber vor­ge­se­hen ist (vgl. hier­zu: BAG, Ur­teil vom 28.08.1996 — 10 AZR 886/95 — AP Nr. 104 zu § 112 Be­trVG 1972; BAG, Ur­teil vom 13.12.1994 — 3 AZR 357/94 — AP Nr. 6 zu § 4 TVG Ra­tio­na­li­sie­rungs­schutz).

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben. Der Auf­fas­sung der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be im Schrei­ben vom 22.10.2004 ei­ne Ga­ran­tie über die Gewährung von mögli­chen So­zi­al­plan­leis­tun­gen über­nom­men, kann die Be­ru­fungs­kam­mer nicht fol­gen. Aus dem von der Kläge­rin zi­tier­ten Satz „Zur Mil­de­rung wirt­schaft­li­cher Nach­tei­le ste­hen Ih­nen die in un­se­rem So­zi­al­plan vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu" ist le­dig­lich ein Hin­weis auf den noch von der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen So­zi­al­plan zu se­hen, nicht aber die rechts­ver­bind­li­che Zu­sa­ge, Ab­fin­dun­gen auch für Kündi­gun­gen zu zah­len, die nicht von ihr, son­dern von der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­chen wor­den sind.

Da­nach war der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Ab­fin­dungs­an­spruch nicht vor dem 01.11.2004, al­so dem Da­tum des Be­triebs­teilüber­gangs, ent­stan­den, denn die B. Pho­to GmbH hat­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin am 01.12.2004, al­so nach dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs, gekündigt. Da­mit konn­te der Ab­fin­dungs­an­spruch frühes­tens zu die­sem Zeit­punkt ent­stan­den sein.

Sch­ließlich hat die Kläge­rin die Höhe der von ihr gel­tend ge­mach­ten For­de­rung trotz be­reits erst­in­stanz­lich er­folg­ter Rüge der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Auch in die­sem Zu­sam­men­hang hat die Kläge­rin of­fen­sicht­lich den Be­trag zu­grun­de ge­legt, den die B. Pho­to GmbH ihr im ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleich zu­ge­sagt hat­te.

Die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels wa­ren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Kläge­rin auf­zu­ge­ben.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­zu­las­sen, da ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­gen vor­lie­gen, die grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben, für die Ein­heit­lich­keit der Rechts­ord­nung von all­ge­mei­ner Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den sind.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG: